中新健康 | 热性惊厥是否影响儿童脑发育？中国专家提出新观点

[39]也就是说，不是因为失信主体的行为有违公德、伤害了多少市场主体，所以市场主体出于维护正义或是报复的动机一起惩罚他，而是因为失信主体对他们来说都有失信可能，他们出于管控、规避风险的目的，才积极参与到这个预防机制中，对与其无冤无仇的失信主体实施惩戒。

农业农村部制定的《关于长江流域重点水域禁捕范围和时间的通告》又授权有关地方政府或渔业主管部门可在2021年1月1日前实施禁捕。具体而言，可从事前、事中和事后这三个维度建构控制立法权转授的办法。

这些二次甚至三次转授权立法，非但不会与上位法相抵触，反而凭借上位法的层层授权获得合法性加持。[32]参见王春业：《论我国特定区域法治先行》,《中国法学》2020年第3期,第124页。六、结 语立法权转授作为授权立法的一种特殊形式，长期以来一直被遮蔽在执行立法的阴影之下，少有研究认识到这种特殊授权立法的普遍性及其潜在风险。二是职权转移层面的授权，即国家机关将自己的固有职权授予其他主体。[58]《房产税暂行条例》第6条规定：除本条例第五条规定者外,纳税人纳税确有困难的,可由省、自治区、直辖市人民政府确定,定期减征或者免征房产税。

[69]S.A.Smith,Sub-Delegation and Circulars,12 Modern Law Review 37,42 (1949).[70]参见王锴：《合宪性、合法性、适当性审查的区别与联系》,《中国法学》2019年第1期,第23页。再如，《土地管理法》第51条规定：大中型水利、水电工程建设征收土地的补偿费标准和移民安置办法，由国务院另行规定。在充分掌握信用信息、综合研判信用状况的基础上，以公共信用综合评价结果、行业信用评价结果等为依据，对监管对象进行分级分类，根据信用等级高低采取差异化的监管措施，更是体现了根据信用评级分配执法资源、规避执法资源配置风险的思路。

[5]将失信界定为过，其实在失信惩戒的行为归属上与行政处罚论者并无本质区别。[89]有论者即指出：隐藏起来不被数字系统监视或是找出隐藏者，早已成为商业化行为，只有有权的或有钱的才玩得起这个游戏。为此，行政机关必须尽可能与市场主体联合共治，以避免单兵作战的困境。在大数据时代，失信惩戒法治化框架之建构当以信用算法的规制为中心，以风险管控原则统领信用算法，以个人信息权益与相应国家保障义务为具体抓手。

[25]这样一来，一些失信惩戒因不属于行政处罚而无法得到行政处罚体系的规范与救济。[94]波斯纳也指出，通过数据挖掘技术，可以让法官发现并反思自己在什么时候会形成偏见。

另一方面，因为联合惩戒主体不明确，惩戒的明确性无法实现：有无制裁效果、制裁的程度无法由行政机关控制，而受制于种种社会因素。正如有论者指出：个人职业信用也是经济信用的一部分，如果不对金融从业者、中介机构从业者等重点职业人群以及欺诈等恶劣职务违法违约行为进行权威的、经过反复检验的披露，那么政府、企业与公众均没有可靠标准和有效信号来防范市场交易风险。参见王征宇：《美国的个人征信局及其服务》，中国方正出版社2003年版，第6页。比如，如何确定是否可以对相对人实施从业禁止、缔约资格排除等失信惩戒？如何确定其实施期限是1年、3年、5年还是终身？如何保证它们不是简单粗暴的，不是不确定的、难以捉摸的？[54]在信息收集、处理能力不够强大，不能确保信用评估科学、可靠的情况下，行政机关自然应当慎用失信惩戒。

这一点尤其重要，因为不同算法的复杂性与原理不一样。[68]比如，美国传统信贷风险评级算法在帮助银行管控信贷风险的同时排斥了一些群体获得信贷的机会，而这样一个群体，经由另一种算法却被认为是可以获得银行贷款的。[73]不过，从管控风险而不是惩戒失信这一目的出发，将其命名为包容原则或鼓励交易原则更为合理。然后，风险管控原则意味着信用算法所需信息亦即信用信息的归集必须坚持真实性、有限性与关联性。

[83]Shoshana Zuboff, Big Other: Surveillance Capitalism and the Prospects of an Information Civilization,30 Journal of Information Technology 75,81(2015). [84]Evgeny Morozov, To Save Everything, Click Here:The Folly of Technological Solutionism 194-195(Public Affairs 2013). [85]参见刘东亮：《新一代法律智能系统的逻辑推理和论证说理》，载《中国法学》2022年第3期，第159页以下。一方面，市场主体为了更好地预防失信，会无需组织地参与到联合惩戒中来，与行政机关一起形成面对点的失信治理机制。

为了避免这种风险，贷方在交易前必然要评估借方会否失信，信用由此成为评判交易可信度或安全度的标准：在信贷领域，……信用评分成为唯一重要的事情。即便是政府，不同部门的信用需求也不相同……[78]也正因为风险的存在决定了失信惩戒的适用，风险的类型及其界定既需要随着时代的发展而发展，也需要维持一定的稳定性，不能由行政机关随意界定并设计、运用信用算法与失信惩戒。

[10]但是，这极大地限缩了社会信用制度的失信治理场域，背离了《纲要》改善市场信用环境的初衷，给失信惩戒带来了严重的合法性危机：若是不能治理违约这种市场领域公认的失信行为，失信惩戒的意义何在？为解决这一问题，有学者提出将诚信义务法律化，即将守信从道德义务上升为法律义务。既然信用算法与相应失信惩戒是出于预防失信风险的目的而对个人信用信息的大数据化收集、处理与运用，那么基于这一逻辑，可以如下两方面为抓手建构失信惩戒法治化的基本框架。由此，基于信用机制所内含的激励与惩戒效应，通过定义、量化和计算可信度和诚实度的方法，国家运用失信、守信的二元编码，将符合信用逻辑、旨在追求利益最大化的公民塑造成新的文明（有信用意识）人。难以解决行政机关不得不垄断惩戒权进而不得不独自承担惩戒重负，以致难以充分治理失信的难题。[4]谭冰霖：《处罚法定视野下失信惩戒的规范进路》，载《法学》2022年第2期，第36页。其二，失信惩戒的合法性在于信用算法的精准性。

[34]See Scott R. Peppet, Unraveling Privacy: The Personal Prospectus and the Threat of a Full-Disclosure Future,105 Northwestern University Law Review 1153,1168(2011). [35]See W.N. Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning 39-50(Walter Wheeler Cook ed., Yale University Press 1919). [36]参见《南京市社会信用条例》第20条第3款。王富全：《征信体系建设中的失信惩戒机制分析》，载《金融研究》2008年第5期，第187页。

这样既可以通过市场竞争机制推动信用算法的完善，也为公民通过数据可携带权寻求别的算法评级而避免独家信用算法的垄断性压制提供可能。因此，行政机关也可以像市场主体那样，出于管控风险的动机，实施诸如审慎调查或加大检查频次，要求提供担保或提高交易对价，排除特定市场主体缔约资格等失信惩戒措施，并和其他有同样需求的交易主体形成自发的联合惩戒。

纯以规避失信为倾向，既会造成实践中业已出现的失信惩戒泛滥、公民动辄得咎的乱象，还会形成过度防御，使得被惩戒者因交易能力越发削弱而陷入反复失信、愈发失信的恶性循环。张淑芳：《〈行政处罚法〉修订应拓展处罚种类》，载《法学》2021年第11期，第89页。

缺乏动力的失信惩戒机制不可能稳定地发挥制裁功能以实现社会信用制度的失信治理目标。而从制裁失信行为到管控交易风险，从规制失信惩戒行为到规制信用算法，失信惩戒法治化进路与中心的转变，既意味着大数据时代法律、法治的变革与发展，也意味着行政法摆脱危机、重新出发的进路。两者不但难以织就社会性联防之网，反而会因逻辑不一致、动力不一致而网开多面。其一，由公民基于个人信息权益规制信用算法与失信惩戒。

二是要开发风险预测系统，提前预警、检测、研判，及时履行政府职能、提高行政精准性。虽然有学者注意到了41份中央级失信联合惩戒合作备忘录所设定的失信惩戒基本上都有实定法依据，[14]但没有注意并回应这一问题：这些早已为上位法规定的措施，何以在备忘录中被称为失信惩戒？有学者则从法律是公民应当共同信守的契约出发，认为违法行为亦属失信行为。

将失信惩戒视为行政处罚，意味着信用信息是失信的事实证据亦即失信责任的构成要件事实，这就是所谓信用信息的利用。网络购物中的差评与好评即是这一逻辑的典型样态。

基于算法的高科技属性，行政机关往往要通过与大数据公司的合作才能开发出信用算法。因为，当失信惩戒不得不依赖市场主体的声誉制裁才能产生制裁效果时，[17]就意味着其制裁性取决于私人而非国家。

为此，国家不得不寻求创新社会治理方式，以便以有限的资源实现更有效的社会治理。这不仅有效，而且还因为更少强制、更多声誉，[41]被视为行政机构寻求推动有意义变革的阻力最小的途径。从管控资源配置风险出发，信用是基于信用数据的交易可信度评判工具，失信惩戒是为了管控资源配置风险，而非对失信行为进行法律制裁。[5]参见罗培新：《法理明晰切中肯綮有力助推营商环境优化》，载《中国信用》2021年第1期，第117页。

[9]但是，违约行为是私法行为，本应只由私法调整。根据该法，公民不仅可以依法查询并更正、删除不实或过时信用信息，还可以要求补充相关信用信息。

当下信用治理大行其道的根本是蓬勃发展的大数据与人工智能突破了政府对数据的收集与处理瓶颈及政府对新型治理机制的需求，而不是因为立法者主观上将其作为制裁手段。美国行政机关一直像市场主体那样获取并根据信用报告，决定是否给予行政相对人许可、执照或福利，是否允许其进入特定领域或市场，且这种决定与市场主体的决定被《公平信用报告法》等同视之。

联合惩戒由此成为失信惩戒的常用手段，失信者遭受几个甚至十几个行政机关与不计其数的市场主体的失信惩戒成为平常之事。这一逻辑可以归为失信治理的预防论范畴，与属于制裁论范畴的行政处罚化思路迥然有异。